Ta‘zîr Suç ve Cezalarının Kanunilik İlkesi Açısından Değerlendirilmesi - Suat Erdoğan (İslam Hukuku Araştırmaları Dergisi, 2023)
Kanunilik, ceza hukukunun esaslarından ve hukukun evrensel ilkelerinden birisi olarak kabul edilmektedir. “Kanunsuz suç ve ceza olmaz” şeklinde formüle edilen ve kişilerin suç işlemeden önce karşılaşacakları ceza hakkında bilgi sahibi olmaları anlamına gelen ilke, adalet ve tabii hukuk anlayışının bir sonucudur. Tarihi derinliği konusunda görüş ayrılıkları bulunmakla birlikte, kanunilik ilkesi Orta Çağ ceza uygulamalarındaki keyfiliğe bir tepki olarak gündeme gelmiş ve uluslararası birçok sözleşme ile ülkelerin anayasa ve kanunlarında yer almıştır. Başlangıçta daha katı bir biçimde uygulama bulan ilke, zamanla daha esnek bir yapıya dönüşmüş ve kanunlarda yer almasa da bazı suçların cezalandırılabileceği anlayışı ortaya çıkmıştır. İslâm hukuk düşüncesinde suç ve cezalar üç ana başlıkta ele alınmaktadır. Kur’an ve sünnette açıklanan suç ve cezalar kısas ve had kapsamında değerlendirilirken, açıklanmayanlar ta‘zîr olarak adlandırılmaktadır. Ta‘zîr kapsamındaki suçların cezasını belirleme yetkisi devlet başkanı ve hâkimlere bırakılmıştır. Kur’an ve sünnette açıklanan suç ve cezaların belli sayı ile sınırlı olması, ta‘zîr konusuna geniş bir alanın bırakılması anlamına gelmektedir. Ayrıca suçun unsur ve şartlarındaki eksiklikler sebebiyle uygulanmayan kısas ve had suçları için de ta‘zîr cezasının söz konusu olması ve tarihi süreç içerisinde ortaya çıkan yeni suç türleri hesaba katıldığında, ta‘zîrin kapsam alanının oldukça geniş olduğu anlaşılmaktadır. Ta‘zîr suç ve cezaları bu derece geniş bir alana sahip olmasına rağmen, klasik fıkıh kitaplarında konuya sınırlı oranda yer verilmektedir. En kapsamlı kaynaklarda dahi kısas ve had konuları oldukça detaylı olarak ele alınırken, ta‘zîre ayrılan yer birkaç sayfayı geçmemektedir. Kanaatimize göre ta‘zîr suç ve cezalarını belirleme yetkisinin siyasi otoriteye bırakılması, klasik fıkıh kaynakları açısından içtihada dayalı hukuki birikimin oluşmasını engellemiştir. Ancak Osmanlı döneminde ta‘zîr suç ve cezaları kapsamında fıkhi bir zenginlik ortaya çıkmıştır. Genel olarak kısas ve had cezaları hakkında kanunilik ilkesi açısından herhangi bir tartışma söz konusu edilmezken, ta‘zîr cezalarında kanunilik ilkesinin gözetilmediği konusunda genel bir kanaat bulunmaktadır. Bu konudaki eleştiriler ta‘zîr ile sınırlı olsa da ta‘zîr suç ve cezalarının kapsam alanının genişliği hesaba katıldığında, söz konusu eleştiriler önem kazanmakta ve bir anlamda İslâm ceza hukukunun bütününe yönelik hâle gelmektedir. Klasik kaynaklarda doğrudan kanunilik ilkesi hakkında bilgiye rastlanmaması doğaldır. Ancak İslâm hukukunun temel kaynaklarından Kur’an ve sünnette söz konusu ilke ile paralellik gösteren ifadeler bulunmaktadır. Bu bağlamda, Kur’an’da peygamber göndermeden cezalandırmanın söz konusu olamayacağını ilkesel olarak ortaya koyan ayetlerin yanında bazı suçlar için ceza öngörüsünde bulunulmaktadır. Ayrıca kanunilik ilkesinin doğal bir sonucu olan kanunların geçmişe yürümemesi ilkesini doğrulayan birden çok örnek de Kur’an’da yer almaktadır. Peygamber’in (s.a.s.) uygulamaları da Kur’an’ın bu konudaki prensipleri ile paralellik göstermektedir. Klasik İslâm hukuku kaynaklarındaki öğretiden farklı olarak Osmanlı uygulamasında ta‘zîr kapsamındaki bir kısım suç ve cezaların kanunnameler yoluyla belirlenmesi, kanunilik ilkesi açısından olumlu bir gelişme olarak kabul edilmektedir. Osmanlı ceza hukuku uygulamalarındaki söz konusu tecrübeden hareketle, ta‘zîr kapsamındaki suçların cezalarının önceden belirlenmesi, İslâm ceza hukukuna kanunilik ilkesi açısından yöneltilen eleştirileri ortadan kaldıracaktır. Kur’an ve sünnetin prensipleri ile de paralellik gösteren bu anlayış, günümüz hukuk düşüncesi açısından tercih olmanın ötesinde zorunluluk hâlini almıştır. Tüm suçların belirlenmesinin imkânsızlığı sebebiyle kanunda belirlenmeyen, ancak suç kapsamında değerlendirilmesi gereken fiillerin klasik ta‘zîr anlayışı içerisinde cezalandırılması, ta‘zîr düşüncesinin kanunda yer almayan fiillerin cezasız kalmaması konusunda önemli bir görev üstlenebileceği anlamına gelecektir.